浅析公司营销模式涉诈刑事风险

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笔者最近办理了多起案件，都涉及销售正规产品，但因营销模式不当而被侦查机关以诈骗罪立案侦查。该类案件往往情况复杂各异，并不应简单化认定为犯罪。

讨论之初，需要明确真实的商业世界丰富鲜活，不能削足适履地以书本理念化的方式去刻板规范和生硬搬套。常见的宣传语：如零冷水热水器——并非一点冷水都没有；洗发水广告宣称头皮屑不再来——但头皮屑仍然在；培训广告，百分之百就业——不能提供就业或提供符合一般预期的就业。上天猫，就够了——在天猫可能买不到合适的。该类宣传语都有夸大、不实成分。常见营销方式：如饥饿营销（数量有限，欲购从速），促销营销（半价促销，之后原价），对比营销（把功能一致的产品包装成两款作区别定价，以高定价款来促销低定价款），情景营销等（诱使消费者冲动消费，甚至购买无用之物）某种程度都属于不诚实和有欺诈，刺激了消费者的购买欲望。商业领域，把产品以尽可能高价卖出是优秀营销，但刑事案件中售价远高于成本价却是风险；商业领域，说服消费者购买一件对其完全无用的产品/服务是天才是本事，但刑事中却可能认定为是欺骗。此外，企业在商业营销上多有流程化的模式和针对客户问答的话术；越是成熟的营销管理，流程模式和话术就越是完备与精细。如大众熟悉的健身房、美妆美容、房产销售等都是如此。这类流程和话术往往是巧妙和精心设计的，展现给客户的都是精心营造的美好积极面，实则回避了缺陷与问题。刑事实务中，往往把营销模式和话术作贬义评价，简单等同于欺骗套路。尤其宣传语中存在一些夸大不实，或者营销模式存在不规范，则容易认定为隐瞒真相、虚构事实的欺骗手段，以形式表象来作实质判断进而认定刑事诈骗。案例1.某人卖木瓜，言之确凿宣称木瓜丰胸，使得不少女性基于丰胸的目的购买木瓜。但木瓜丰胸并无科学依据，吃了木瓜的女性也不能达到丰胸效果。案例2.某滑冰教练是有资质的普通教练，但谎称是全国优秀教练员。有家长基于其虚构的荣誉经历而聘请其为小孩提供培训，该教练也确实进行了正常的滑冰培训服务，但小孩滑冰水平没达到预期效果。案例3.房产销售卖房时承诺了房屋品质、小区环境和周边在建基础设施，断言购买绝对升值，同时营造销售火爆，一房难求的假象。客户基于此而高位购入，之后承诺均未达到，实则房价大跌，转手不能，成为烂在手里的不动产，损失惨重。案例4.某公司销售有批文的正规保健品，销售过程中对保健品功效作了一定夸大宣传。后消费者认为被骗上当。案例5.某公司销售某产品，对产品功能和价值作了据实宣称，但虚构产品系中科院技术支持并以此作为卖点。有大量消费者基于中科院因素购入产品，后发现上当。案例6.某公司的业务是向企业销售软件运营服务产品，帮助企业开展“互联网+营销”。销售过程中，向客户宣称企业线上发展的必然良好效果，刺激了客户办理互联网运营营销业务，但没能达到预期效果。诈骗罪是以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物。基本构造为：行为人实施欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识处分财物——行为人取得财产——被害人遭受财产损失。有司法工作者甚至把这作为万能公式来判断一个行为是否构成诈骗罪。如果套用该构造来认定，前述案例都因符合该构造而应定为诈骗犯罪。但实务中，前3个案例几乎不会作为犯罪处理，后3个案例则有被认定为诈骗罪的重大风险。仔细分析，会发现案例1、2、3分别对应4、5、6，二者没有实质性区别。这其实反应了刑事司法实际运行中不公开强调，实则非常看重的一个因素：危害后果或社会影响。前三类案例影响面相对有限，也尚在公众一般认知容忍度内，所以倾向于用民事评价。后三类案例则常影响面广泛，涉及金额大，也更超出公众容忍度。据此，若公司营销模式存在不规范，导致所涉金额大、人员多，影响广，且因不常见而被公众激烈反对不容忍，则实务中倾向于套用诈骗罪构造，认定存在欺诈而定性为诈骗犯罪。但如前指出，营销模式有欺诈，不等同于行为性质属于诈骗犯罪，定性判断应当注意下问题：第一、营销模式存在欺诈，需要分析该欺诈是否实质性欺骗。比如案例2和5，在提供服务和产品功效方面均是真实，冒充国家级教练或宣称产品系中科院技术支持不属于实质性欺骗。第二、行为本质是否通过是交易赚取对价，以判断是否有非法占有目的。如案例1和案例4。为便于理解在此引入另一个罪名：销售假冒注册商标的商品罪。该罪是把无/低商标价值的商品假冒高商标价值商品，高价销售，存在明显欺骗——不认定为重罪诈骗罪的原因，则在于其是通过交易谋取利润，缺乏非法占有目的。第三、对产品/服务信息的介绍是真实的，仅在刺激购买欲望上进行了欺诈。如案例2和案例5则属于该类情况。第四、是否能通过行政、民事途径予以救济。若是，本着刑法谦抑原则不应动辄上升为刑事评价。否则，商业经营步步是牢，打击企业活力与创新。第五、即便入罪，在诈骗罪与虚假广告罪中如何平衡决策，也需要谨慎。从实效分析，虚假广告罪已能对行为人处刑和对被害人挽损，达到刑罚惩处和修复社会关系的效果。文末但并非不重要的提示公司营销模式不当，不应简单机械化认定为诈骗犯罪。但因各地司法标准不一，案件细节证据不同，企业经营者仍需高度规范营销模式，避免因不当行为引发的涉诈刑事风险。以下情况需要注意：一、宣传夸大不实或营销不当，被一般公众认为是骗子的。二、商品成本价和销售价相差悬殊。至于相差多少才合理不被定为诈骗是门玄学，可以单独写篇文章来讨论。三、非实物产品类型，如体验式服务，虚拟类产品。四、非标品化产品。如字画、艺术品，价格高低往往不易评定。五、营销驱动式业务。诸多网红产品都面临该类问题，营销成本占了产品成本大头。且该类营销模式还容易涉及传销、非法集资等刑事风险。

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